Professione forense

Novità Economico - Fiscali 2020

Redazione

di Michele Vietti - Professore e Avvocato

Crisi di impresa (d.lgs. 14/19) e indici di allerta

Nel corso del 2019 sono state apportate modifiche strutturali tramite il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (d.lgs. n. 14/19). Tra queste, c’è la necessità di monitorare gli indicatori di carattere reddituale, patrimoniale e finanziario rilevabili attraverso appositi indici. L’eventuale stato di crisi può sfociare con la richiesta di assistenza all’Organismo di composizione della crisi. Le imprese agricole coinvolte nel percorso di sovraindebitamento possono usufruire di una procedura particolare cioè il “concordato minore”. Inoltre, sono stati ridotti i limiti di fatturato, attivo e dipendenti per le Srl ai fini dell’obbligo di revisione legale.

Il 12 gennaio 2019 è stato emanato il d.lgs. n.14/19, il nuovo “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” (di seguito “CCII”).
La disciplina non è ancora integralmente entrata in vigore - lo sarà il 15 agosto 2020 - ma ha già sollevato diverse polemiche in ordine alla sua idoneità ad attuare quella autonomia, snellezza e efficacia delle procedure che costituivano l’obiettivo della legge delega n. 155/2017.
Il testo ha l’indubbio vantaggio di costituire una modifica organica e sistematica della disciplina delle procedure concorsuali, tuttavia la consapevolezza che i tempi fossero maturi per rimaneggiare gli impianti del 1942 non è affatto nuova.
Già la riforma del 2005 modificava in modo sostanzioso le norme del Regio Decreto del 1942, abbandonando definitivamente il concetto di ”economia nazionale”, l’idea che lo Stato ne sia il gestore, nonché la concezione che l’impresa insolvente vada “punita”: le sanzioni al fallito vengono rimosse e viene operata quella che qualcuno ha definito “privatizzazione del fallimento”.
In realtà non c’è mai stata una privatizzazione vera e propria, ma certamente l’obiettivo delle procedure di insolvenza è stato spostato dall’asse Stato/Curatore - fallito a quello debitore/creditori, affidando a quest’ultima dinamica dialettica la nuova regolamentazione della crisi, espungendo l’interesse nazionale e limitando, nell’ambito regolatorio, il potere del giudice, considerato ancora dal Regio Decreto del 1942 la longa manus del potere sanzionatorio dello Stato.
Della spinta riformista si è fatto portatore anche il legislatore europeo con il Regolamento 2015/848, avente ad oggetto specificamente le procedure di insolvenza ed il loro ruolo nel mercato interno in relazione ai rapporti e alle relazioni transfrontaliere, ma con la Raccomandazione 135/2014 della Commissione che ha introdotto due importanti concetti: l’emersione tempestiva della crisi e la conseguente opportunità di ristrutturazione in fase precoce; l’idea della “seconda chance”, molto cara alla cultura anglosassone e quasi sconosciuta all’esperienza italiana.
Quello che l’Europa ha chiesto di recuperare è la nozione secondo cui il rischio di impresa non può coincidere inevitabilmente né con il rischio penale, né con il terrore di pregiudizievoli conseguenze civili quasi indelebili.
Se tutti gli imprenditori avessero successo, vivremmo nel paradiso terrestre: fare impresa è per sua natura correre un rischio, diversamente il legislatore non si sarebbe preoccupato di approntare strumenti come le società di capitali e la responsabilità limitata.
Il legislatore della Riforma non mi pare abbia fatto fino in fondo buon uso di questi principi ispiratori, approntando una sorta di controriforma in cui la gestione della crisi torna, per lo più, nelle mani pubbliche e sfugge al controllo delle parti.
A conferma di questa impronta neodirigista basti aver riguardo alle modifiche introdotte al codice civile, asseritamente di coordinamento con il codice della crisi, ma in realtà, di analogo contenuto ostile all’autonomia privata, che costituì il criterio ispiratore della riforma societaria.
All’art. 2086 c.c., rubricato “Gestione dell’impresa” dopo il primo comma è stato aggiunto il seguente: “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
La prima problematica attiene alla definizione - se non alla stessa esistenza - dell’imprenditore collettivo diverso dalla società.
La querelle ha occupato molti dibattiti: vi è chi dice che l’imprenditore collettivo non esiste e chi, con mille distinguo, inserisce nel lemma “imprenditore in forma collettiva” l’impresa familiare o la cosiddetta “comunione di impresa”, tutte figure di non facile inquadramento sistematico.
Ma, al di là degli oggettivi problemi esegetici creati, il legislatore ha ancor più peccato di occhiuto statalismo.
La norma fa riferimento all’imprenditore in generale, non all’imprenditore della società di capitali, imponendo di istituire in tutte le imprese un assetto “organizzativo, amministrativo e contabile” adeguato alle dimensioni dell’impresa anche – ma forse andrebbe inteso come “soprattutto” - in funzione dalla rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, e di attivarsi senza indugio per l’attuazione degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
Appare assai improbabile che un comune piccolo imprenditore possa essere in grado - soprattutto economicamente - di  predisporre quell’assetto che il novellato codice civile pretende da lui.
Verrebbe da dire che - nell’idea del legislatore - la priorità dell’imprenditore non è più fare profitto, rischiare, essere competitivo sul mercato, utilizzare - ovviamente nei limiti del lecito - tutte le chance commerciali al fine di produrre ricchezza, ma è organizzare l’impresa in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale.
Nella definizione di imprenditore, la prima prospettiva che il codice civile paventa a chi vuole intraprendere è quella della crisi, con una sorta di richiamo escatologico al “Ricordati che devi morire”.
Non pago dell’affermazione di carattere generale, il legislatore, nell’art. 377 CCII, impone di trasporre la definizione dell’art. 2086 c.c. in tutti i modelli societari.
La società semplice, per definizione lo strumento più informale che il nostro ordinamento ha (o aveva) per svolgere l’attività di impresa in forma associata - che può persino essere costituita di fatto e che rappresenta la modalità più elastica di rapporto societario - vede modificato l’art. 2257 c.c., con l’introduzione al primo comma (“salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri”) della previsione: “la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della  disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma e spetta esclusivamente agli amministratori…”.
Anche la società semplice deve perciò preoccuparsi di avere un assetto organizzativo, amministrativo e contabile funzionale alla rilevazione ed emersione tempestiva della crisi, alla continuità aziendale e all’adozione dei provvedimenti per superarla mentre, nel rispetto della previsione di cui all’art. 2086 c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, che compiono il necessario per l’attuazione dell’oggetto sociale: il legislatore prende così, a prestito, la nozione di amministrazione tipica delle società di capitali e la traspone nella società semplice violandone l’impianto e la natura.
Stessa operazione viene effettuata per le società per azioni con la modifica dell’art. 2380 bis c.c.: “la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’art. 2086 e spetta soltanto agli amministratori” e dell’art. 2409-novies c.c., per le S.p.A. con sistema di amministrazione e controllo dualistico.
Infine, per le società a responsabilità limitata, l’art.  2475 c.c. prevede che “La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086 c.c., secondo comma e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo,  l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’articolo 2479 c.c.”.
La modifica si configura come una forzatura rispetto al modello della S.r.l. che il legislatore della riforma societaria ha voluto costruire come più vicino alla società di persone che alla società di capitali, contraddistinto da una elevata autonomia privata, soprattutto nel riparto di competenze gestionali tra gli amministratori e i soci, in cui è possibile demandare una serie di attività gestorie, a quest’ultimi.
Peraltro non ci si è preoccupati della compatibilità con l’art. 2479 c.c. in cui invece sono elencate le decisioni dei soci ed è ancora presente la possibilità di demandare a loro i compiti propri dell’organo gestorio.

L’art. 1, comma 1, CCII precisa che l’ambito di applicazione del Codice riguarda le situazioni di crisi e di insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici.
Uno degli elementi di novità - ma si vedrà solo con il tempo se anche di pregio - consiste nella parziale inclusione, tra i soggetti destinatari della disciplina, delle imprese agricole.
Ad una prima (ed ancora “astratta”) lettura della normativa, il disegno unitario perseguito dal legislatore sembra essere quello di includere nella disciplina della crisi e dell’insolvenza tutti gli operatori che realizzano un’attività di impresa - e siano comunque definibili debitori - ma di inserire, altresì, distinzioni soggettive nel contesto delle singole procedure di crisi e di insolvenza: la liquidazione giudiziale; gli strumenti di regolazione della crisi; le procedure di sovraindebitamento.

In questa prospettiva si colloca l’esonero per l’imprenditore agricolo dalla disciplina della liquidazione giudiziale (come già previsto per il “vecchio” fallimento dall’art. 1 L.F.): la ratio esentiva è giustificata, oltre che dal tradizionale favor per l’agricoltura che permea il diritto civile, dal forte legame con il fattore produttivo della terra, esposto alle mutevoli condizioni climatiche e ai fattori naturali incidenti significativamente sul rischio connesso all’attività produttiva.
Il legislatore, al fine di “creare le condizioni per promuovere (…) il sostegno e lo sviluppo economico e sociale dell’agricoltura” (art. 7, commi 1 e 3, legge delega n. 57/2001), con il d.lgs. n. 228/2001, aveva già inciso lo stretto legame tra il “fondo” e l’esercizio dell’attività di impresa agricola, novellando l’art. 2135 c.c., ampliando notevolmente il concetto di attività connesse per includervi anche quelle che richiedono il semplice collegamento potenziale o strumentale con il fondo.
Successivamente, con il d.lgs. n. 99/2004 (poi modificato dal d.lgs. n. 101/2005) i soggetti professionali che operano in agricoltura sono stati classificati in “imprenditore agricolo professionale” (IAP) e “società agricola”,  ferma restando la preesistente figura del coltivatore diretto. La successiva legge n. 296/2006, nella prospettiva di incentivare ulteriormente lo sviluppo delle società in agricoltura, ha consentito di poter considerare imprenditori agricoli anche le società di persone e le società a responsabilità limitata che esercitano esclusivamente le attività connesse dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti agricoli ceduti ai soci, costituite da imprenditori agricoli.
Per questi motivi, parte della dottrina aveva ritenuto ingiustificata l’esenzione dal fallimento dell’imprenditore agricolo che, a seguito della riforma dell’art. 2135 c.c. è stato autorizzato a svolgere anche attività “ontologicamente” classificabili come commerciali.

Il nuovo Codice della crisi, pur continuando ad escludere l’imprenditore agricolo dalla nuova procedura di liquidazione giudiziale, include lo stesso tra i possibili beneficiari della disciplina della procedura di allerta e di composizione assistita della crisi, nell’ottica di imporre a tutti gli imprenditori obblighi organizzativi “finalizzati alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa ed alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione” (art. 12, comma 7, CCII).
Il successivo art. 13 CCII ha assegnato il compito di elaborare questi indici, necessari al completamento del sistema dell’allerta, al Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili  - con cadenza almeno triennale e con riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni I.S.T.A.T. - in modo che gli stessi, valutati unitariamente, possano far ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa ed indurre i preposti organi a porvi tempestivo rimedio.
Gli indizi di crisi attengono alla manifestazione dell’inadeguatezza dei flussi di cassa a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate (rappresentativa della crisi dell’impresa) e scaturiscono, in prima battuta, dagli obblighi segnaletici di cui all’art. 14 CCII a carico degli organi di controllo societari, nonché dei soggetti incaricati della revisione legale dei conti, che hanno il dovere di verificare che l'organo amministrativo valuti costantemente che l'assetto organizzativo dell'impresa sia adeguato, che sussista l'equilibrio economico-finanziario, il prevedibile andamento della gestione nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l'esistenza di fondati indizi della crisi.
Con un documento pubblicato il 20 ottobre 2019 il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili  ha  finalmente individuato gli indicatori e definito, in relazione alle categorie settoriali individuate, delle soglie per i vari indici che - valutate unitariamente e tenendo conto delle specificità aziendali e delle prospettive gestionali - dovrebbero fornire ragionevoli presunzioni di crisi dell’impresa.
Gli indicatori individuati dal CNDCEC, che - benché già definitivi - dovranno essere recepiti dal Ministero dello sviluppo in un apposito decreto, sono:

  1. patrimonio netto negativo o al di sotto del minimo legale (1);
  2. Debt Service Coverage Ratio (DSCR). L’unico indicatore individuato che utilizza dati prognostici ed è calcolato come rapporto tra i “cash flow liberi” (ossia i flussi di cassa della gestione corrente) previsti nei sei mesi successivi che sono disponibili per il rimborso dei debiti scadenti nello stesso arco temporale (2);
  3. qualora non sia disponibile il DSCR, dovrà essere valutato il superamento congiunto delle soglie previste per i seguenti cinque indici: 
  • indice di sostenibilità degli oneri finanziari (3);
  • indice di adeguatezza patrimoniale (4);
  • indice di ritorno liquido dell’attivo (5);
  • indice di liquidità (6);
  • indice di indebitamento previdenziale e tributario (7).

Gli indici andranno applicati e valutati secondo una sequenza gerarchica progressiva: in particolare, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, nella propria relazione, ha precisato che “gli ultimi 5 indici hanno significato solo se contemporaneamente utilizzati, fornendo ciascuno, ove isolatamente considerato, solo viste parziali di eventuali indizi di crisi. La valutazione unitaria richiesta dal Legislatore richiede perciò il contestuale superamento di tutte le cinque soglie stabilite per tali indici”.
In base al già citato art. 14 CCII, nonché per il rispetto del parametro di “tempestività” dell’istanza agli Organismi di composizione della crisi di impresa (OCRI) di cui al successivo art. 19 CCII, gli organi di controllo avrebbero l’onere di segnalare i fondati indizi della crisi all’organo amministrativo al superamento nell’ultimo bilancio approvato o comunque per oltre tre mesi degli indici, il che comporterebbe l’esigenza di una valutazione almeno trimestrale.
E’ interessante rilevare che, in assenza di un bilancio approvato, gli obblighi di controllo dovranno essere assolti attraverso una relazione infrannuale, avente natura volontaria, redatta dall’impresa per la valutazione dell’andamento economico e finanziario, che potrà essere costituita anche dai soli stato patrimoniale e conto economico.
Pertanto, per le imprese che non hanno obbligo di bilancio, la corretta applicazione delle procedure di allerta e composizione assistita della crisi è interamente rimessa alla diligenza dell’imprenditore.

Gli organi di controllo societario - revisori contabili, società di revisione, collegio sindacale, consiglio di sorveglianza, comitato di controllo sulla gestione, a seconda dei modelli - hanno pertanto un duplice obbligo: i) verificare che l’organo amministrativo monitori l’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile, dell’impresa, lo squilibrio finanziario ed economico e il prevedibile andamento della gestione e ii) segnalare immediatamente all’organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.
L’organo di controllo dovrà quindi prima tentare un’interlocuzione con l’organo amministrativo e, nel caso in cui lo stesso non si adoperi adeguatamente, dovrà attivare la procedura di allerta esterna, segnalando all’OCRI gli elementi di crisi; tutto ciò persino in deroga, prevede l’art. 14 CCII, a quanto previsto dall’art. 2407 cod. civ. (“i sindaci devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza d’ufficio”).
Solo la tempestiva segnalazione agli Organismi di composizione della crisi esonera gli organi di controllo dalla responsabilità solidale, il che, probabilmente, indurrà gli stessi ad assumere un atteggiamento tutioristico, denunciando qualcosa in più piuttosto che qualcosa in meno.
L’OCRI, una volta ricevuta la segnalazione, dovrà nominare un collegio di tre membri: uno designato dal Presidente della Sezione specializzata in materia di Imprese; uno designato dal presidente della Camera di Commercio; uno appartenente all’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore.
Il collegio convocherà il debitore e si occuperà di una sorta di attività istruttoria a seguito della quale, rilevata l’esistenza della crisi, ricercherà una soluzione concordata.
L’intera procedura di allerta e di composizione assistita della crisi si basa sul presupposto della riservatezza, poiché finalizzata ad indurre il debitore a far emergere la crisi – invece che ad occultarla - nella garanzia che questo non pregiudicherà la continuità aziendale.
Nonostante ciò, l’art. 22 CCII, posto a chiusura del capo dedicato al procedimento, prevede che quando la condotta del debitore nella procedura di allerta o nella procedura di composizione assistita non possa qualificarsi come  in buona fede (perché il debitore non compare all’audizione, oppure non presenta istanza per la ricerca di una soluzione concordata, o non deposita domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi), dovrà essere effettuata la segnalazione al PM, il quale ovviamente potrà esercitare le azioni a lui riservate dal Codice della crisi: la liquidazione giudiziale, oppure, anche per le società agricole, la liquidazione controllata del sovraindebitato di cui agli artt. 268 ss. CCII.
La previsione della segnalazione al PM - legittimato all’istanza di liquidazione (giudiziale o controllata) - è palesemente in contraddizione con l’obiettivo di massima riservatezza che la procedura voleva garantire.

Ulteriore novità del CCII consiste nell’introduzione, all’interno della disciplina delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, del “concordato minore”, che prevede prioritariamente il risanamento dell’azienda con la ristrutturazione del debito e, solo in via subordinata, la procedura liquidatoria con l’apporto di risorse economiche esterne a tutela dei creditori.
Il nuovo concordato costituisce, di fatto, una “procedura minore” del concordato preventivo e si pone in sostanziale continuità con la disciplina  dell’accordo di composizione della crisi di cui alla legge n. 3/2012.
La procedura si pone l’obiettivo di offrire all’imprenditore la possibilità di:

  • proseguire l’attività (salvo il caso di cui all’art. 74, comma 2, CCI – quando, pur in assenza di un piano che consenta di proseguire l’attività, sia previsto l'apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori);
  • superare la crisi da sovraindebitamento;
  • ottenere l’esdebitazione.

L’art. 74, comma 1, CCII prevede espressamente la possibilità di accesso alla procedura di concordato minore in favore di tutti i soggetti di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), CCII - ossia professionisti, imprenditori minori, imprenditori agricoli, start up innovative e ogni altro debitore non assoggettabile ad altre procedure liquidatorie per il caso di crisi o insolvenza - con esclusione del consumatore.
Soprattutto prevede, come ipotesi principale, la prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale e come ipotesi marginale la procedura liquidatoria mediante apporto di finanza esterna che aumenti in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori.
La proposta concordataria ha contenuto libero, purchè indichi tempi e modalità per il superamento della crisi da sovraindebitamento. La soddisfazione dei creditori può essere anche parziale e avvenire in qualsiasi forma, con eventuale suddivisione degli stessi in classi (art. 74, comma 3, CCII).
Costituiscono requisiti ostativi all’ammissione della procedura:

  • la mancanza dei documenti prescritti nell’art. 75 CCII:
  1. il piano con i bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie e le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre anni anteriori o gli ultimi esercizi precedenti se l'attivita' ha avuto minor durata;
  2. una relazione aggiornata sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria;
  3. l'elenco di tutti i creditori, con le rispettive cause di prelazione e l'indicazione delle somme dovute;
  4. gli atti di straordinaria amministrazione compiuti negli ultimi cinque anni;
  5. la documentazione relativa a stipendi, pensioni, salari e altre entrate proprie e della famiglia, con l'indicazione di quanto occorra al mantenimento della stessa;
  • la mancanza della relazione dell’OCC di cui all’art. 76 CCII, che deve contenere:
  1. l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore nell'assumere le obbligazioni;
  2. l'esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;
  1. l'indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;
  2. la valutazione sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda, nonche' sulla convenienza del piano rispetto all'alternativa liquidatoria;
  3. l'indicazione presumibile dei costi della procedura;
  4. la percentuale, le modalità e i tempi di soddisfacimento dei creditori;
  5. l'indicazione dei criteri adottati nella formazione delle classi, ove previste dalla proposta.
  • la presenza di requisiti dimensionali superiori a quelli previsti nell’art. 2, comma 1, lett. d), CCII (8);
  • l’aver ottenuto l’esdebitazione nei cinque anni precedenti o l’averne beneficiato per due volte oppure l’aver commesso atti di frode nei confronti dei creditori (art. 77 CCII).

Il concordato minore è approvato dal voto favorevole di un numero di  creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (art. 79,  comma 1, CCII); secondo il meccanismo del cd. silenzio-assenso la mancata espressione del voto è considerata voto favorevole (art. 79, comma 3, CCII).
Come per la ristrutturazione dei debiti del consumatore, rientra nei poteri del giudice non solo la verifica dell’ammissibilità giuridica, ma anche della fattibilità economico - finanziaria del piano.
In caso di contestazioni relative alla convenienza della proposta il giudice, sentiti il debitore e l’Organismo di composizione delle crisi da sovra indebitamento (c.d. “OCC”, disciplinato dal Decreto Ministero della Giustizia n. 202/2014 e successive modificazioni, svolge i compiti di composizione assistita della crisi da sovraindebitamento previsti dal Codice), omologa il concordato se ritiene che il credito dell’opponente possa essere soddisfatto dall’esecuzione del piano in misura non inferiore rispetto all’alternativa liquidatoria.
Ai sensi dell’art. 80, comma 3, CCII il giudice può omologare il concordato minore anche in mancanza dell’adesione dell’amministrazione finanziaria quando la stessa sia decisiva per la formazione della maggioranza prevista nell’art. 79, comma 1, CCII, qualora la proposta di soddisfacimento dell’amministrazione finanziaria stessa sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.
Quest’ultima previsione è stata inserita nel testo normativo nel corso del passaggio parlamentare successivo all’approvazione del Consiglio dei Ministri ed appare di dubbia coerenza.
Difatti, anche nei confronti dell’amministrazione finanziaria dovrebbe valere la regola di cui al primo periodo dell’art. 80, comma 3, CCII (Quando uno dei creditori o qualunque altro interessato contesta la convenienza della proposta…): in caso di voto contrario alla “proposta concordataria minore” la valutazione di convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria dovrebbe essere fatta dal giudice solo su impulso di parte e sempreché si siano formate le maggioranze (anche mediante il meccanismo del silenzio-assenso).
Il secondo periodo dell’art. 80, comma 3, CCII deve essere letto nel senso che la posizione (e gli interessi pubblicistici) espressi dall’amministrazione finanziaria non può pregiudicare l’omologazione del concordato, se non in presenza di una valutazione di miglior convenienza rispetto all’alternativa della liquidazione controllata effettuata dal giudice su opposizione all’omologazione da parte dell’amministrazione creditrice.
Il rigetto dell’omologazione del concordato comporta, su istanza del debitore o in caso di frode di uno dei creditori o del P.M., l’apertura della procedura di liquidazione controllata ai sensi degli artt. 268 ss. CCII.
Il debitore dovrà, ovviamente, curare l’esecuzione del piano omologato.
Conclusa tale fase, l'OCC, sentito il debitore, presenta al giudice il rendiconto; se questi lo approva, il debitore ottiene l’esdebitazione, in caso contrario, il giudice indica gli atti necessari per l'esecuzione del concordato e fissa un termine per il loro compimento. Se il debitore non adempie nel nuovo termine, il giudice dichiara risolto il concordato minore.
Il concordato minore della società produce i suoi effetti anche per i soci illimitatamente responsabili che, rimarranno obbligati solidali solo - ed esclusivamente - nei limiti di quanto convenuto dalla proposta concordataria, come avviene nel concordato preventivo, beneficiando dell’esdebitazione sul residuo.
La revoca l'omologazione può avvenire d'ufficio o su istanza di un creditore, del pubblico ministero o di un altro interessato:

  • se e' stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo;
  • se sia stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo;
  • quando sono state dolosamente simulate attività inesistenti o quando risultino commessi altri atti diretti a frodare i creditori.

La domanda di revoca non può più essere presentata decorsi sei mesi dall'approvazione del rendiconto.
In caso di revoca o risoluzione, il debitore potrà chiedere l’ammissione alla procedura di liquidazione controllata.
L’art. 379 CCII nel tentativo, lodevole ma velleitario, di diffondere anche nelle imprese di minori dimensioni una maggiore cultura sul controllo di gestione e su una organizzazione contabile e amministrativa più efficiente, aveva modificato l’art. 2477 cod. civ. prevedendo per le S.r.l. l’obbligo della nomina dell'organo di controllo o del soggetto incaricato della revisione legale dei conti quando la società:

  • è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
  • controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
  • ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti:
  1. totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro;
  2. ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro;
  3. dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 10 unità.

Tuttavia, a seguito di critiche in merito alla non sostenibilità dei costi dell’organo di controllo per le società aventi le predette “dimensioni”, il quinto comma dell’articolo è stato nuovamente modificato dall'art. 2 bis, comma 2, d.l. n. 32/2019, convertito nella legge  n. 55/2019, in vigore dal 18 giugno 2019, che ha raddoppiato tutti e tre i limiti.
Peraltro, sempre in ragione delle modifiche di cui al d.l. n.  32/2019, l'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c)del secondo comma cessa quando, per tre esercizi consecutivi, non e' superato alcuno dei predetti limiti.
Con riferimento ai momenti di operatività e di superamento di due dei limiti di cui all'art. 2435 bis cod. civ. (9) - per la redazione del bilancio in forma abbreviata - la dottrina ritiene che occorra far riferimento alla avvenuta formazione del bilancio di esercizio (non essendo necessaria, da parte degli amministratori, una convocazione ad hoc dell'assemblea) che rappresenta il presupposto ai fini dell'accertamento dei livelli previsti per l'attivo dello stato patrimoniale e per l'entità dei ricavi.
Al venir meno dei parametri legali si verifica un'ipotesi di decadenza del sindaco o del revisore con la conseguenza che alla successiva deliberazione dei soci va attribuita funzione non già di revoca, ma di dichiarazione di accertamento di un effetto giuridico già prodottosi, così che non è necessario seguire la procedura di cui all'art. 2400, comma 2 cod. civ..
Infine, l'ultimo comma dell'art. 2477 cod. civ. prevede che l'assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina dell'organo di controllo o del revisore. Se l'assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
In conclusione, è opportuno spendere qualche parola in merito alla liquidazione controllata dei sovraindebitati di cui agli articoli da 268 a 277 CCII.
Anche la liquidazione controllata, come il concordato minore, è riservata ai soggetti che possono trovarsi in stato di sovraindebitamento, di cui all’art. l’art. 2, comma 1, lett. c) CCI  ed è finalizzata alla liquidazione del patrimonio del consumatore, del professionista, dell’imprenditore agricolo, dell’imprenditore minore, delle start-up innovative e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale, che si trovi in stato di crisi o di insolvenza.
La procedura ricalca l’istituto della “Liquidazione del patrimonio”, già previsto nella l. 3/2012 tra gli strumenti per l’esdebitazione dei c.d. “insolventi civili”, ossia dei soggetti non sottoponibili al fallimento.
La liquidazione controllata ha effetti assimilabili a quelli della liquidazione giudiziale: il deposito della domanda sospende, ai soli fini del concorso, il corso degli interessi convenzionali o legali, maturandi sui crediti chirografari, fino alla chiusura della liquidazione (art. 268, comma 4, CCI). Inoltre, ai sensi dell'art. 270, comma 5 CCI trovano applicazione:

  • l'art. 143 CCI, che determina l'interruzione dei rapporti processuali pendenti;
  • l'art. 150 CCI che dispone il blocco di tutte le azioni esecutive e cautelari anche dei creditori con causa o titolo successivo al momento dell'apertura della liquidazione controllata;
  • l'art. 151 CCI che prevede l'apertura del concorso dei creditori sul patrimonio del debitore e che ogni credito, anche quello esentato dal blocco delle azioni esecutive e cautelari, deve essere accertato dagli organi della procedura secondo il procedimento di accertamento del passivo.

Il legislatore disciplina la sorte dei contratti pendenti al momento di apertura della procedura di liquidazione controllata, che risultino ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambe le parti (art. 270, comma 6 CCI). A seguito di una valutazione di opportunità e convenienza del subentro da parte del liquidatore, in caso di scioglimento del contratto, il contraente avrà diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto alcun risarcimento del danno.
E’ inoltre prevista la nomina di un giudice delegato,  il deposito entro sette giorni dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie oltreché dell'elenco dei creditori; l’assegnazione di un termine ai creditori per trasmettere al liquidatore la domanda di restituzione, di rivendicazione o di ammissione al passivo e la pubblicazione e trascrizione della sentenza che apre la procedura.
I soggetti legittimati ad attivare la liquidazione controllata sono il debitore stesso, uno o più creditori e - solo quando l'insolvenza riguardi un'impresa - il Pubblico Ministero  (art. 268, comma 1, CCI).
Pertanto, a differenza delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento che costituiscono strumenti alternativi del solo debitore, la liquidazione controllata, al pari della liquidazione giudiziale, rappresenta uno strumento residuale per la definizione della crisi da sovraindebitamento aperto all'iniziativa di terzi.
E’ quindi possibile che la procedura concorsuale si riveli sproporzionata rispetto all'ammontare del credito, sia per i costi connessi sia per le conseguenze in capo al debitore.
Purtroppo, il Codice della crisi non prevede un efficace meccanismo di reazione nell'ipotesi in cui il creditore formuli infondatamente istanza di liquidazione controllata, se non la facoltà del debitore di richiedere l'accesso alla ristrutturazione dei debiti del consumatore o al concordato minore ex art. 271 CCI in via difensiva e fare valere in quella sede l'accertamento dell'eventuale abuso del diritto del terzo.
Senza adeguati contrappesi, non è improbabile paventare l’ipotesi che i creditori possano fare leva sul rischio di spossessamento del debitore conseguente all'apertura della liquidazione controllata per ottenere una pronta esitazione del credito a fronte della rinuncia al ricorso.

 

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Note:

(1) Tale indice è rilevabile direttamente dal dato del “patrimonio netto” (totale voce A, sezione “passivo” dello stato patrimoniale, ex art. 2424 cod. civ.), cui sottrarre i “crediti verso soci per versamenti ancora dovuti” (voce A, stato patrimoniale attivo), eventuali dividendi deliberati non ancora contabilizzati. Nel “patrimonio netto” non si tiene conto dell’eventuale “Riserva per operazioni di copertura dei flussi finanziari attesi”, indipendentemente dal suo saldo, in linea con quanto disposto dall’art. 2426, comma 1, n. 11 bis, cod. civ..

(2) Valori inferiori ad 1, dovrebbero far azionare gli alert aziendali.

(3) Rapporto tra gli oneri finanziari ed il fatturato.

(4) Rapporto tra patrimonio netto e debiti totali.

(5) Rapporto da cash flow e totale attivo dello stato patrimoniale.

(6) Rapporto tra attività a breve termine e passivo a breve termine.

(7) Rapporto tra indebitamento previdenziale e tributario e totale attivo dello stato patrimoniale.

(8) 1) attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo di € 300.000,00 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore; 
2) ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo di € 200.000,00 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore; 
3) ammontare di debiti, anche non scaduti, pari ad € 500.000,00.

(9) 1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro;
  2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro;
  3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità.

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